以金钱或财物为媒介，与不特定人之间进行性交易，是卖淫嫖娼行为。“不特定性”、“以金钱或财物为媒介”及“发生不正当性关系”是卖淫嫖娼的构成要件，准确理解卖淫嫖娼的构成要件，才能正确判断行为是否为卖淫嫖娼。

【简要案情】男子在KTV喝酒唱歌后，因在酒店房间与女子发生关系，被民警处以拘留15日，并罚款5000元。事后，男子不服，提起行政复议未果，男子以未谈价格、未付款为由，将处罚单位告上法庭。

于先生是个体户，从事批发生意。事发当天，于先生宴请供货商白先生到餐厅吃饭喝酒后，意犹未尽，遂又一起到KTV继续唱歌喝酒，两人推杯换盏后，白先生却因在入住的酒店房间内，与一名女子发生关系，被前来检查的民警当场查获，民警在查处过程中，白先生极力为自己辩解，但民警却仍然认定白先生的行为构成卖淫嫖娼行为。随后，民警对白先生处以15日拘留并罚款5000元的行政处罚。

白先生拘留期满后，立即提起行政复议未果，白先生不服遂又告上法庭。在法庭上警方举证称：首先，根据执法记录仪视频显示，白先生当时正在酒店房间内与一名女子发生关系，且经现场询问，双方互不相识，彼此名字都不知道；其次，虽然白先生辩称未与对方讨论过价钱，但其同行人员于先生当晚支付过1212元给KTV，因此，警方认定这就是嫖资。综上，警方认为由于当时双方已经交易，不属于性节较轻，遂作出上述处罚决定。

白先生举证称：其一，白先生与女子在派出所做笔录时，双方多次稳定陈述，并未以任何形式讨论过价钱问题，白先生从来没有支付过钱财给女子，女子也明确表示没有收过白先生的钱财；其二，同行的于先生，其手机中的1212元支付记录，于先生本人已经出庭作证，为笔钱仅仅是支付KTV包厢消费5000多元的一部分，不属于嫖资，且KTV消费金额至今仍未结清。

据此，白先生认为既没有支付钱财，也没有谈过价格，因此，警方不能认定自己是卖淫嫖娼行为。法院审理后认为，由于本案事实不清、证据不足，判定警方撤销对白先生的行政处罚决定。

以下结合案例，谈谈看法，敬请指导和指正。

何谓卖淫嫖娼

从沿革上来说，卖淫嫖娼行为在我国历史已久，古籍记载，我国娼妓之起源，大概胚胎于周襄王时代。解放前嫖妓一直存在。建立新中国后，政府通过查封妓院、惩治鸨头和改造妓女等措施全力取缔了娼妓制度。但从70年代末开始，由于多种因素的综合作用，暗娼的卖淫活动在中国重新出现，尤其在开放城市和沿海地区更呈现出蔓延扩展的趋势。因此，娼妓或卖淫嫖娼这些词对人们来说并不陌生。

卖淫嫖娼是一个历史性概念，也是一个不折扣的法言法语，《治安管理处罚法》直接使用了“卖淫嫖娼”这个词，该词也是一个记述性的概念，所表达的含义明确于“卖淫嫖娼”行为的构成要件，对构成的要件的正确理解，是认定行为是否构成卖淫嫖娼的关键。

公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号)和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》(公复字[2003]5号)中分别指出“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”。

卖淫嫖娼的成立要件

根据卖淫嫖娼的概念，其成立要件为：

一是卖淫嫖娼发生在不特定的异性或同性之间，卖淫嫖娼行为既可以发生于异性之间，也可以发生于同性之间；这里的“不特定”是指卖淫嫖娼的双方或一方具有不特定性；

二是以金钱或财物为媒介，在卖淫嫖娼关系中，提供服务的一方为将自己的身体作为工具的营业行为，区分于“一夜情”中的一方或双方纯基于性需求而发生性行为，不存在金钱或财物非法性行为；

三是发生不正当性行为。

以上三个条件同时具备才是卖淫嫖娼行为，缺一不可。

评价本案

本案中，处罚机关与违法行为人均围绕“卖淫嫖娼”的成立要件，在法庭上展开辩论。

处罚机关：针对卖淫嫖娼发生在不特定异性或同性之间，提供现场询问笔录，以连对方名字都不知道，证明卖淫嫖娼的成立要件一“卖淫嫖娼发生在不特定的异性之间”，可谓证据确实充分；以执法记录仪现场视频，证明白先生正在与女子发生关系，证据充分；以于先生已向KTV支付1212元的支付记录，证明该笔钱为嫖资，以证明卖淫嫖娼的成立条件之“以金钱为嫖价”。

违法行为人白先生：“白先生与女子在派出所做笔录时，双方多次稳定陈述，并未以任何形式讨论过价钱问题，白先生从来没有支付过钱财给女子，女子也明确表示没有收过白先生的钱财”，以证明白先生与女子发生关系没有“以金钱为媒介”；同行的于先生，其手机中的1212元支付记录，于先生本人已经出庭作证，为笔钱仅仅是支付KTV包厢消费5000多元的一部分，不属于嫖资，且KTV消费金额至今仍未结清。证人于先生作证于先生并未帮白先生支付嫖资。

通过双方法庭辩论的内容来看，双方争执的焦点在于，白先生是否支付过嫖资，在卖淫嫖娼其他条件具备的情况下，如果能证明白先生支付过嫖资，白先生的行为就是卖淫嫖娼。从白先生的辩解来看，其理由很难让法官内心确信，就一般人来看了不会相信白先生及于某的理由，一些不法KTV内存不法交易时，往往都有所谓的“套餐”服务，桌面上下两本帐，并不需要卖淫者与嫖娼者当面议价，那种卖淫女与嫖娼者可以讨价还价的只可能发生在街头巷尾的小旅馆，这种现场人从皆知，是不需要证明的事实，既然白先生是于先生的供货方，于先生宴请白先生也是理所当然的事。

因此，法官完全可以从内心确信于先生支付给KTV的1212元就是嫖资，至于于先生的消费情况及是否结清帐款，与白先生的违法行为无关。但是，行政诉讼的证明标准与刑事诉讼不同，即使法官内心确信白先生就是卖淫嫖娼，也有赖于行政机关提供确实充分的证据。

问题是，行政诉讼的证据证明标准对于行政机关（本案的处罚机关）来说，要求相当严格，行政机关证明自己作出的行政行为合法性，除了要求证据确实充分外，还要求证据的“现场性”，即必须是行政机关作出处罚决定的现场证据，事后收集的证据不能证明行政行为的合法性。本案中，处罚机关基本全面提供了证据，从处罚合理性方面进行了证明，以及从违法行为人的违法行为诸方面，围绕“卖淫嫖娼”的成立条件全面向法庭提供了证据，问题是，处罚机关对所谓嫖资1212元并没有提供任何证据，证明这就是嫖资，根据行政诉讼的证据规定，行政机关不能提供证据证明行政行为的合法性的，视为没有证据，当然要承担败诉的后果。

结语：行政合法性与合理性是行政法的基本原则，行政机关对自己作出的影响行政相对方权利的行政行为，应围绕行政合法性与合理性两方面全面提供证据，即使社会一般人或法官内心确信的事情，作为行政机关来说，也应提供确实充分的证据，行政诉讼中对行政机关的证据要求极其严格，一方面要能提供确实充分的证据，另一方面强调证据的”现场性”。本案中，行罚机关在证明是否存在嫖资这一问题时，几乎没有证据或证据极其薄弱，因此，最终承担败诉的后果。您对本案及本文观点有什么看法呢?不妨留言讨论。